MP consegue liminar para bloquear recursos da atual Operação Urbana Água Branca

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Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo

Rua Riachuelo, número 115, 1º. Andar, Centro São Paulo – SP

Fone: (11) 3119-9118

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª. VARA DA FAZENDA PÚBLICA - COMARCA DE SÃO PAULO – SP

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Promotor de Justiça ao final assinado, no uso de suas atribuições, e com especial amparo no artigo 129, incisos II e III, da Constituição Federal; no artigo 25, inciso IV, b, da Lei n° 8.625/93; no artigo 1°, inciso IV da Lei n° 7.347/85; nos dispositivos aplicáveis da Lei municipal 11.774/1995 e da legislação processual civil em vigor, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar, sob o rito ordinário (artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil), a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA GARANTIA DO ORDENAMENTO URBANO, DEFESA DO MEIO AMBIENTE, DO DIREITO À MORADIA DA POPULAÇÃO DE BAIXA RENDA E RESPEITO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL VIGENTE em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, na pessoa do Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal, Sr. Fernando Haddad, com endereço no Edifício Sede da Prefeitura Municipal de São Paulo localizado no Viaduto do Chá, número 15, nesta cidade de São Paulo – SP, ou na pessoa do Excelentíssimo Senhor Procurador Geral do Município, Doutor Celso Augusto Coccaro Filho, com endereço na Rua Maria Paula, 270, telefone (11) 3396-1600, nesta Capital-SP, tendo por objetivo a adoção de todas as providências legais, na esfera administrativa, para que os recursos arrecadados com base na Lei municipal 11.774/1995 (que dispõe sobre a Operação Urbana Água Branca) e que atualmente se encontram disponíveis em fundo específico sejam totalmente empregados e investidos na área abrangida pela aludida operação, independentemente de recursos que poderão ser arrecadados com base em lei nova que possa vir a ser promulgada e originada do PL 505/2012, atualmente em tramitação na Câmara Municipal de São Paulo, Projeto de Lei este já aprovado em primeira votação no último dia 09 de abril de 2013 (ou com base em eventual substitutivo que seja apresentado, votado e aprovado), de maneira que sejam atendidos os preceitos já estabelecidos na lei que vigora na data de hoje, assegurando-se a execução dos projetos já previstos, não se permitindo a reunião desses recursos já arrecadados aos que porventura vierem a ser futuramente recebidos pela Municipalidade, quer seja pela outorga onerosa do direito de construir, quer seja pela venda de CEPAC ou por qualquer outro meio, atendendo, assim, o que já estava previsto e estabelecido na Lei acima referida, em seus artigos 3º e 18, § 4º e quadro geral de obras anexo à lei.

I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inicialmente, ressalte-se que a legitimidade para agir do MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO encontra fundamento de validade precipuamente nos artigos 127, caput; 129, incisos II e III; e pela especificidade do caso, nos artigos 6º, 30, inciso VIII, 182, caput, e 225, caput , todos da Constituição Federal, bem como no artigo 5º da Lei Federal nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).

A legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação é patente diante do exercício da função institucional em defesa dos direitos sociais, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, da ordem urbanística e do devido cumprimento das leis pelos representantes que integram os Poderes Públicos, função essa expressamente prevista na Constituição Federal.

Neste tópico importante anotar que, para a sobrevivência de diversos grupos sociais, cabe ao Município prestar serviços e realizar obras que atendam a coletividade no seu todo e não usuários determinados, não sendo admissível que a não prestação ou prestação precária de um serviço ou de uma obra, que possa atingir um grupo indeterminado de pessoas (interesses difusos), unidas pela circunstância fática de encontrarem-se residindo ou em permanência transitória neste município de São Paulo, figurando como vítimas ou potenciais vítimas, criem situações como as que, nos últimos anos, têm enfrentado os moradores da região da Água Branca e adjacências (tal como a falta de moradia à população de baixa renda, inundações e prejuízos pelo deficiente sistema viário oferecido).

Daí porque legítimo o interesse de agir do MINISTÉRIO PÚBLICO, visando garantir diretamente a preservação da ordem pública urbana e do meio ambiente urbano, zelando, ainda que de forma indireta, pela efetividade dos serviços de relevância pública, assegurados constitucionalmente (artigos 6°, caput, 30, VIII, 182, caput, e 225, caput , todos da Constituição Federal)1.

Funda-se, também, a legitimação para agir, na cláusula aberta do artigo 129, inciso IX, da Constituição Federal, pela qual incumbe ao MINISTÉRIO PÚBLICO “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.

1 Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (grifo nosso)

Art. 30. “Compete aos Municípios: [...]

[...]

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”;

Art. 182. “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes”.(grifo nosso)

Art. 225. “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Assim, objetivando a defesa de direito difuso, de natureza constitucional com idônea alegação de que esse direito se encontra lesado, o Ministério Público tem interesse de agir e, em consequência, legitimação para propor a presente ação civil pública.

Vale lembrar que não se trata aqui de invadir atribuições do Poder Executivo municipal, tolhendo-lhe a necessária discricionariedade para bem gerir os recursos públicos, mas apenas determinar que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO cumpra estritamente a legislação municipal em vigor, evitando que recursos que já estavam vinculados a fins específicos sejam desviados para outros fins que não aqueles previstos na Lei de 1995 e que há 18 anos não foram aplicados por inércia ou má qualidade da sua gestão pelas anteriores administrações.

Ou seja, o resultado esperado na presente ação é a condenação do Município de São Paulo a obedecer estritamente a Lei municipal vigente, especialmente na execução imediata de obras com recursos já arrecadados e originados da Operação Urbana Água Branca e que porventura ainda não estejam comprometidos (entenda-se, empenhados) para os fins a que aludem a Lei municipal 11.774/95, independentemente de fixação de prazos para conclusão das obras.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. (REsp 429.570/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.11.2003, DJ 22.03.2004 p. 277).

É certo concordar, conforme lição de HUGO NIGRO MAZZILLI, que:

“A pretexto de conceder tutela a interesses transindividuais, não pode o Poder Judiciário administrar em lugar do administrador ou impor ao Poder Executivo diretrizes de oportunidade e conveniência que só a este incumba considerar. Isso afasta, em princípio, a possibilidade de ajuizamento de ações civis públicas ou coletivas, em matéria cujo juízo discricionário seja conferido pela lei estritamente ao administrador (o chamado mérito do ato administrativo discricionário)”. (in “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, 21. Ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137)

Assim, não poderia o Poder Judiciário determinar, por exemplo, que o Município de São Paulo construísse uma nova ponte, uma via pública, uma escola ou um hospital em determinado prazo, ou mesmo que fizesse incluir em projeto orçamentário verbas para esses fins.

Muito diferente, todavia, é a determinação, pelo Poder Judiciário, que o Poder Executivo, ao executar suas obras, observe as disposições legais atinentes ao assunto – v.g., a Lei 11.774/95 – que já vinculou o uso dos recursos arrecadados, entre 1995 e a presente data, à execução de obras determinadas na área afetada pela operação urbana, muito embora permaneça a seu critério de conveniência e oportunidade o momento em que implantará a obra (espera-se, todavia, que seja no menor prazo possível), pois é sabido que o Administrador precisa respeitar o devido processo licitatório para tal fim.

O que não se justifica é a demora de quase duas décadas para se empregar os recursos e, o que é pior, com risco potencial de esses recursos serem destinados a um fundo novo e serem usados para outros e novos fins que não os que inicialmente foram previstos àquela época.

Novamente cabe neste espaço a lição do Procurador de Justiça e doutrinador HUGO NIGRO MAZZILLI:

“Em síntese, não cabe ao Poder Judiciário impor critérios ou prioridades de ação ao administrativo; este é que escolhe as atividades que vai fiscalizar ou as obras que vai fazer, as que vai empreender de imediato e as que vai postergar para momento mais oportuno. Mas, se um particular invade uma área pública, se um medicamento adulterado é colocado no mercado, se um funcionário comete alcance – é impositiva a reação do administrador contra as infrações à lei.

“Por esse e pelos demais fundamentos, exemplificativamente, não se pode afastar do exame do Judiciário o pedido em ação civil pública que vise a compelir o administrador a dar vagas a crianças nas escolas ou a investir no ensino, a assegurar condições condignas e suficientes para o cumprimento das penas pelos sentenciados, a propiciar atendimento adequado nos postos públicos de saúde, a assegurar condições de saneamento ou segurança no Município ou no Estado etc. O que não se há de admitir, porém, é o uso da ação civil pública ou coletiva para administrar em lugar do governante.

“Cautela que se há de ter de maneira muito especial é na formulação técnica do pedido em ação civil pública ou coletiva. Com efeito, há casos em que não é possível obrigar o Estado a fazer uma obra determinada, como, por exemplo, construir um novo aterro sanitário em tal ou qual lugar, matéria que supõe decisão discricionária do administrador; mas, se o uso do aterro já existente vem comprometendo o meio ambiente, será perfeitamente possível condenar o Município a não continuar a praticar um ato ilícito (ou seja, vedando-lhe prossiga na atividade poluente de continuar a usar um depósito de lixo já saturado ou inadequado).” (obra citada, pp.138-139)

Não se olvida que o poder discricionário do Estado está ligado aos fatores conveniência e oportunidade, sendo a escolha do administrador. Daí porque o entendimento de que o mérito dos atos discricionários da administração pública não podem ser julgados quando estiverem protegidos pelo princípio da legalidade.

Mas, no caso presente, não estamos a tratar de um ato discricionário do Administrador, pois a ele não são dadas a faculdade, a oportunidade e a conveniência de deixar de empregar os recursos já arrecadados por força da lei vigente (Lei municipal 11.774/95) e destiná-los futuramente para outros fins, o que se mostra temerário aqui, pois ainda que baseado na revisão da lei, é que o projeto de lei encaminhado pelo próprio Executivo contempla a hipótese de serem somados os recursos atuais aos futuros e o seu uso, ainda que na Operação Urbana Água Branca, para fins possivelmente diversos daqueles que inicialmente foram previstos e que há 18 anos milhares de munícipes que residem ou trabalham naquela região já esperam.

Vai daí que não há espaço, neste momento, para se falar em discricionariedade do Administrador Público.

Segundo Seabra Fagundes, “o mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem que levar em conta”.

Para o autor, se o Poder Judiciário julgasse o mérito dos atos administrativos, estaria ele fazendo papel de administração, violando a separação dos poderes, já que o poder discricionário é uma atribuição do poder executivo.

Esta não é a hipótese da presente ação. A hipótese aqui trazida é a que espera que os atos administrativos baseados na vigente Lei 11.774/95 se cumpram conforme determinação já estabelecida nessa legislação e não venha a ocorrer qualquer desvio de finalidades, caso seja promulgada a lei que irá ampliar a Operação Urbana Água Branca.

II – DOS FATOS

Define o Estatuto da Cidade a operação urbana como o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental (artigo 32, § 1º, da Lei federal 10.257, de 10 de julho de 2001)

Trata-se de um conjunto de ações e medidas que tem em vista possibilitar um desenvolvimento de uma determinada área da cidade, mediante a conjugação de esforços para que o mencionado espaço venha a ter, em curto espaço de tempo, características e conformações almejadas pelo plano urbanístico municipal.

Por meio da operação urbana concentram-se esforços para se promover ou realizar uma política urbana reformadora e corretiva, instrumento de grande valia na solução de inúmeros problemas do município, especialmente de uma cidade como São Paulo.

Daí a sua importância.

Diante desse relevante instrumento, encarregaram-se os legisladores municipais de colocar em discussão o projeto que acabou se transformando na Lei 11.774/1995 (atualmente em vigor), criando a Operação Urbana Água Branca, que engloba parte dos bairros da Água Branca, Perdizes e Barra Funda. (documento 1)

Conforme a referida legislação, a maior área estaria inserida na várzea natural do Rio Tietê, englobando inclusive antigos meandros, suscetível, portanto, a inundações naturais. Todavia, em razão de fatores como desmatamento, impermeabilização do solo, canalização dos córregos contribuintes em galerias fechadas e ocupação inadequada das margens, tornou-se uma área sujeita a alagamentos pontuais disseminados.

Daí porque o objetivo estratégico da Operação Urbana Água Branca, conforme a própria Prefeitura Municipal anuncia em sua página eletrônica (portal), consistiu e consiste, desde sua origem, na promoção do desenvolvimento da região de modo equilibrado, dando condições para que as potencialidades regionais sejam devidamente efetivadas, elencando como objetivos específicos: a) a implantação de um conjunto de melhoramentos viários visando ligações de longo percurso e a reestruturação do viário local, hoje fragmentado; b) a melhoria dos sistemas de macro e microdrenagem para diminuir os problemas de inundação ocasionados pela deficiência das redes e galerias existentes; c) a implantação de espaços públicos; d) a construção de unidades habitacionais destinadas também à população de baixa renda; e e) à implantação de equipamentos de interesse da comunidade2.

Observa-se do mesmo portal o seguinte texto: “As propostas de participação já aprovadas na Operação Urbana permitirão a construção de novas unidades residenciais, contribuindo para o repovoamento do distrito da Barra Funda que vem perdendo população nas últimas três décadas. Esses dados indicam uma nova vocação para a região e necessidade de rever alguns dos parâmetros até agora adotados. Além disso, como existem grandes glebas vazias, de propriedade pública e privada, é preciso realizar o parcelamento dessas áreas para que elas se tornem efetivamente grandes áreas verdes públicas capazes de desempenhar papel fundamental na mitigação dos problemas de inundações, recuperação da paisagem e contenção das ilhas de calor, visando o equilíbrio do micro clima da região”.

2 Confira-se a respeito: http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/desenvolvimento_urbano/sp_urbanismo/operacoes_urbanas/agua_branca/index.php?p=19589

Evidentemente, previu o Legislativo municipal o que fazer com os recursos arrecadados, notadamente ao constar expressamente dos incisos do artigo 3º e no parágrafo quarto do artigo 18, ambos da Lei 11.774/1995, onde deveriam ser aplicados3. Nesse particular, transcreve-se o teor do Quadro 1 (documento 2) a que se refere o parágrafo quarto do artigo 18 da atual lei:

QUADRO DO PROGRAMA DE OBRAS (Anexo da Lei 11.774/95)

SOBRE O SISTEMA VIÁRIO:

I - Ligação viária entre Avenida Francisco Matarazzo e rua Tagipuru, com 30 metros de largura e 120 metros de extensão;

II - Extensão da Avenida Gustav Willi Borghoff do Terminal Barra Funda até a Avenida Santa Marina, com 20 metros de largura e 870 metros de extensão;

III - Extensão da Avenida José Nelo Lorenzon a sul, entre a Avenida Marquês de São Vicente e a via descrita no item anterior, com 20 metros de largura e 900 metros de extensão;

3 Art. 3° – A Operação Urbana Água Branca tem como objetivos específicos: I – Implantar o programa de obras descritos no Quadro nº 1, anexo a esta lei, de ampliação do sistema viário e drenagem da região; II – Construir, em locais adequados, situados dentro do perímetro de que trata o artigo 1º desta lei, habitações para população de baixa renda que resida na área da Operação Urbana, em condições precárias; III – Ampliar e implantar, na região, espaços públicos, áreas verdes e equipamentos coletivos; IV – Incentivar a ocupação ordenada das áreas vazias § 4º - Os recursos do Fundo Especial de Operação Urbana Água Branca - FEAB serão aplicados exclusivamente em investimentos a serem efetivados na Operação Urbana, atendidos os objetivos propostos por esta lei, e na execução das obras previstas no Quadro nº 1 anexo

IV - Extensão da rua Mário de Andrade até a Rua Carijós, com 18 metros de largura e 2 000 metros de extensão;

V - Passagem em desnível na Avenida Santa Marina, com 300 metros de extensão sob as linhas ferroviárias da CBTU e FEPASA;

VI - Construção de Ponte sobre o Rio Tietê em continuidade à Avenida Água Preta/Pompéia, segundo diretriz de SVP/PROJ 4 e a Lei de melhoramento nº 8895 de 19 de abril de 1979;

VII - Pavimentação e infra - estrutura da Avenida José de Nelo Lorenzon, com 26 metros de largura e 870 metros de extensão;

VIII - Pavimentação e infra - estrutura da Rua Quirino dos Santos, com 24 metros de largura e 600 metros de extensão;

IX - Reparcelamento e arruamento das Quadras 110 e 122 do Setor 019 (73.700 m²) e parte da Quadra 034 do Setor 197 (aproximadamente 235.000 m²), fazendo- se respeitar reserva de 20% da área bruta para sistema viário e 20% para áreas verdes;

X - Alargamento de passeios públicos e implantação de pistas de estacionamento nas imediações das Avenidas Tomás Edson, Dr. Moysés Kahan e Roberto Bosch ( Parque Industrial Tomás Edson);

SOBRE O SISTEMA DE DRENAGEM DA REGIÃO:

XI - Elaboração de diagnóstico atualizado e implementação de um programa de revisão dos sistemas de micro e macro drenagem da área de estudo, implementando, quando necessário, obras fora do perímetro da Operação Urbana;

A RESPEITO DE MORADIAS E ATENDIMENTO À POPULAÇÃO MAIS CARENTE:

XII - Desenvolvimento do projeto, construção e financiamento de no máximo 630 unidades habitacionais de interesse social para a população favelada residente no interior do perímetro da Operação Urbana;

OUTROS PROJETOS:

XIII - Desenvolvimento do projeto, construção e financiamento de um edifício na Quadra 122 do Setor 019, para uso de entidades municipais da administração direta e indireta, em terreno de propriedade municipal;

Durante reunião técnica realizada nesta Promotoria de Justiça, em 25 de junho próximo passado, obtivemos informações (documento anexo – CD com apresentações em powerpoint elaboradas pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e pela SP-Urbanismo, antiga EMURB) (documento 5) de que, até o ano de 2007, pequeno foi o número de adesões à Operação Urbana, conforme quadro que segue abaixo, na página seguinte:

Fonte: SP-Urbanismo.

Observa-se do quadro acima que, antes de 2002, apenas houve duas adesões, no período de 2003 a 2006 apenas dez adesões e somente entre 2007 e 2012, em decorrência da notória explosão do mercado imobiliário, um crescimento considerável, tendo havido, na verdade, uma maior arrecadação em 2007 (em razão de nove novos empreendimentos) e em 2012 (em razão de sete novos empreendimentos).

Consequentemente, a arrecadação de mais de R$ 370.000,000,00 (trezentos e setenta milhões de reais) se deu entre 2007 e a presente data, dos quais, até hoje, apenas R$ 29.279.490,64 foram aplicados, conforme as duas planilhas que se seguem:

Fonte: SP – Urbanismo

Observa-se desta última planilha que entre outorgas onerosas do direito de construir e receita financeira líquida o montante auferido foi de R$ 370.885.072,82, e a retirada foi de apenas R$ 29.279,490,64 (menos de 10% do recurso arrecadado), havendo disponíveis mais de R$ 340.000.000, que já deveriam ou poderiam ter sido destinados ao atendimento daqueles objetivos específicos e obras previstos desde 1995. A preocupação se dá na medida em que esses recursos existentes poderão ser aplicados em novas intervenções em decorrência da revisão, lembrando que o PL 505/2012, enviado pelo Executivo municipal, em dezembro do ano passado - e, portanto, no final da gestão do prefeito Gilberto Kassab, que já se sabia não seria mais o chefe do Executivo municipal -, prejudicando o que já poderia estar sendo implementado para a solução de inúmeros problemas que atingem a região e aflingem um número indeterminado de moradores, usuários e frequentadores da região, para os quais foi criada a expectativa há quase duas décadas de que seus problemas com habitação, melhoria do sistema viário, sistema de drenagem fossem resolvidos.

Isto porque o projeto de lei que revê a Operação (PL 505/2012), já aprovado no último dia 09 de abril, em primeira votação pela Câmara Municipal paulistana, considera que os valores já existentes sejam revertidos para um único fundo especial onde se somarão a outros valores que se originarem de novas arrecadações.

Neste sentido, o previsto no artigo 70 do PL 505/20124. (documento 3)

Aqui reside o objeto principal desta ação, buscando-se evitar que recursos já auferidos não sejam aplicados imediatamente, pondo-se em risco que sejam transferidos a uma nova conta para aplicação futura.

É certo dizer e informar que a Municipalidade estuda a implantação de programas que visem atender a população por meio da realização de obras para a drenagem dos córregos Sumaré e Água Preta, prevendo-se o dispêndio de mais de R$ 150.000.000,00 para esse fim, bem como se fala em implantação de um projeto de extensão da Avenida Auro Soares de Moura Andrade, que estaria orçado em mais de R$ 145.000.000,00.

4 Art. 70. “Os recursos arrecadados sob a vigência da Lei nº 11.774, de 1995, que

ainda não tenham sido investidos nos termos nela previstos, deverão observar o

disposto nos artigos 10 e 57 da presente lei”.

No entanto, fato é, que com a aproximação da votação de um novo projeto e com a vigência de uma nova lei, não só poderão ficar comprometidos esses projetos, como também não se permitirá garantir o atendimento dos demais objetivos específicos da lei atual e aquele quadro de obras já propostos, notadamente o que contempla o atendimento de habitações de interesse social às populações de baixa renda lá existentes.

Importante salientar que a inércia do Poder Público ou a má qualidade de gestão dos recursos já arrecadados, ao menos no período de 2010 a 2012, quando os valores auferidos foram bem maiores, pôs em risco a população residente e usuária da região, na medida em que não foram contratadas obras que atendessem os objetivos pré-definidos.

Confira-se a respeito a planilha apresentada pela SP-Urbanismo (documento 6), com a relação dos contratos firmados e que apontam para o uso de apenas R$ 29.279.490,64 (dos quais, R$ 4.082.003,84 se destinaram a remunerar a própria SP-Urbanismo (antes denominada EMURB), pelo planejamento e controle da operação, gerenciamento e elaboração dos projetos – nos termos do artigo 18, § 6º. da Lei 11.774/95)

Insta salientar que a falta de clareza sobre a gestão dos recursos e o fato de ser administrado o Fundo por um conselho formado por apenas sete membros, todos pertencentes à própria Administração Pública (artigo 18, § 1º, Lei 11.774/95), afronta também os princípios inseridos na Lei Orgânica do Município de São Paulo, que é de 1990, o Estatuto da Cidade, de 2001, notadamente aqueles preceitos estabelecidos no artigo 143 da primeira lei, e nos artigos 2º, inciso II, 4º, § 3º e 43, inciso I, do Estatuto5, que, a nosso ver, podem e devem

5 Art. 2o – A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

(...)

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

(...)

Artigo 4º. (...) § 3o - Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

agora ser observados para fins de eleição das prioridades, já que o pedido objetiva a execução das obras definidas no quadro geral Lei 11.774/95, as quais, embora definidas desde 1995, não foram realizadas integralmente até agora.

Não podemos nos esquecer que, a despeito de a lei municipal de 1995 não ter feito referência alguma à efetiva participação popular na eleição das prioridades, deixando de forma autoritária que a Administração as estabelecesse, fato é que desde 1990 (portanto, antes da edição e vigência da lei referente à OUAB) e mesmo antes do Estatuto da Cidade, previsão já havia na Lei Orgânica do Município de São Paulo conferindo, no processo de planejamento da cidade, a participação direta dos cidadãos, em todas as suas fases de planejamento, quer seja por meio de suas instâncias de representação, quer seja por suas entidades, quer seja ainda por instrumentos de participação popular. (artigo 143, parágrafo terceiro, LOMSP)6

Mais razão agora para que se determine o uso dos recursos já arrecadados na área abrangida pela OUAB, conforme a Lei 11.774/95 e seu quadro geral de obras, ouvida democraticamente toda a comunidade.

III – DOS DIREITOS

Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:

I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal;

6 Art. 143, LOMSP - O Município organizará sua administração e exercerá suas atividades com base num processo de planejamento, de caráter permanente, descentralizado e participativo, como instrumento de democratização da gestão da cidade, de estruturação da ação do Executivo e orientação da ação dos particulares.

§ 1º - Considera-se processo de planejamento a definição de objetivos determinados em função da realidade local e da manifestação da população, a preparação dos meios para atingi-los, o controle de sua aplicação e a avaliação dos resultados obtidos.

[...]

§ 3º - É assegurada a participação direta dos cidadãos, em todas as fases do planejamento municipal, na forma da lei, através das suas instâncias de representação, entidades e instrumentos de participação popular.

Fonte: http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/educacao/cme/LOM.pdf

III.1 AO ORDENAMENTO URBANO E AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

O Professor PAULO AFFONSO LEME MACHADO conceitua a ordem urbanística como o “conjunto de normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do equilíbrio ambiental e do bem-estar dos cidadãos”7

Por força do artigo 182 da Constituição Federal, o Estado tem o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e de garantir o bem-estar de seus habitantes.

O Estado Democrático de Direito deve assegurar diversos meios de participação democrática para facilitar o acesso desses sujeitos coletivos na prática da cidadania para defender interesses relativos à sua cidade. Entre esses meios de participação está também as ações coletivas como meio importante de provocação do Judiciário para a discussão de conflitos de ordem urbana.

Nota-se o caráter difuso do direito a uma cidade harmoniosa pelo fato da impossibilidade de seus titulares serem identificados e o objeto tutelado ser indivisível.

A lei da Ação Civil Pública engloba dentre seus bens tutelados a ordem urbanística, como se denota do art. 1º e 4º, alterados pela Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade).

Não se pode olvidar que a política urbana está positivada no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) e mais particularmente nos planos diretores de cada município, tendo estas normas, como base, o referido artigo 182 da Constituição Federal, ele determinando que o Município deve implementar a política urbana tendo por precípuo escopo a ordenação do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, assegurando o bem-estar de seus habitantes e fazer com que a propriedade urbana cumpra sua função social.

Não diz que cabe ao Município apenas receber recursos, mas que deve se valer desses para ordenar a cidade, fazendo com que sejam cumpridas, na totalidade, as suas funções sociais.

7 In Direito Ambiental Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.392.

Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo

No mesmo passo, a proteção ambiental se encontra envolvida no contexto da ordem social, concebendo a Constituição Federal, em seu artigo 225, que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito social do ser humano e também dos demais seres vivos.

José Afonso da Silva nos lembra, com acertada razão, que o objeto da tutela jurídica não é o meio ambiente em si considerado apenas por seus elementos constitutivos, mas a proteção da qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida.

“Pode-se dizer que há dois objetos de tutela, no caso: um imediato – que é a qualidade do meio ambiente; outro mediato – que é a saúde, o bem-estar e a segurança da população, que se vêm sintetizado na expressão „qualidade de vida‟” (in Comentário Contextual à Constituição. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 836)

E continua o renomado autor:

“O artigo sob nossas vistas declara que „todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado‟ Veja-se que o objeto do direito de todos não é o meio ambiente em si, não é qualquer meio ambiente. O que é objeto do direito é o meio ambiente qualificado. Direito que todos temos é a qualidade satisfatória, ao equilíbrio do meio ambiente. Essa qualidade é que se converteu em um bem jurídico. Isso é que a Constituição define como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida ... São bens de interesse público, dotados de um regime jurídico especial, enquanto essenciais à sadia qualidade de vida e vinculados, assim, a um fim coletivo” (obra citada, pp. 836-837)

Ora, sabe-se que a população da região da Água Branca, especialmente do seu entorno, como Pompeia e Barra Funda, vivem constantemente, nas épocas de chuva, em situação de real risco, à medida que perdem seu patrimônio, quando não a própria vida, em virtude dos problemas ocasionados pelas chuvas e pelos frequentes alagamentos.

Basta ver algumas das matérias jornalísticas veiculadas ao longo dos últimos anos, publicadas normalmente nos períodos de chuva mais intensos, conforme se vê na documentação anexa e que fica fazendo parte integrante desta inicial (documento 4), cujas manchetes são as seguintes:

“Prefeitura não usa verba e Pompeia volta a inundar” (Veja SP, fevereiro de 2010, matéria de autoria de Sara Duarte)

“Zona Oeste é a campeã de pontos de alagamento – região teve 2.512 enchentes entre 1º. de janeiro de 2004 e a noite de ontem, o equivalente a uma ocorrência por dia” (Estadão, 01 de março de 2011, matéria de autoria de Diego Zanchetta e Rodrigo Brancatelli)

“Plano viário não sai do papel na Água Branca – Quinze anos depois do lançamento da operação urbana na região, bairros sofrem com engarrafamentos, enchentes e falta de áreas verdes” (Estadão.com.br, 06 de maio de 2010, matéria de autoria de Diego Zanchetta)

“Prefeitura promete desengavetar 79 obras antienchente” (O Estado de São Paulo, edição de 08 de março de 2013, Caderno Metrópole, de autoria de Nataly Costa)

Na penúltima matéria, inclusive, são relacionadas as pendências da região.

III.2 À MORADIA

A EC 26, de 14 de fevereiro de 2000, deu nova redação do artigo 6º, introduzindo ali o direito à moradia, nos seguintes termos:

“Artigo 6º. – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção á maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”

A compreensão do direito à moradia como essencial à dignidade da pessoa humana nos remete aos compromissos e obrigações internacionais assumidos pelo país em tratados internacionais de direitos humanos, notadamente no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, cujo artigo 11 estabeleceu que o direito à moradia passa a ser componente do direito a um padrão de vida adequado:

“Artigo 11 - Os Estados partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive a alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito”

Incumbido de tal mister, o Brasil buscou incluir a moradia como direito social entre os direitos outros já previstos na Carta Magna desde 1988, direito aquele que não pode ficar nem ser analisado dissociado dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, quais sejam: erradicação da pobreza, da marginalização e da redução de desigualdades sociais (conforme preceitua o artigo 3º., inciso III, CF)

Por isso é correto afirmar que o direito à moradia só restará totalmente assegurado e respeitado se cumpridas as funções sociais da propriedade e da cidade.

O conteúdo do artigo 6º traduz, pois, norma que consagra interesse legítimo e juridicamente relevante, sendo, portanto, o principal marco legal a ser considerado.

Neste particular, relevante observar o Comentário Geral número 4 do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, datado de 12 de dezembro de 1991, que pontuou os elementos fundamentais do direito à moradia, quais sejam:

1 – segurança jurídica da posse, que consiste em um grau de segurança de posse que garanta a proteção legal contra despejos forçados, expropriação, deslocamentos e outros tipos de ameaças;

2 – disponibilidade dos serviços, materiais, benefícios e infraestrutura;

3 – gastos suportáveis com a construção ou melhoria de habitação;

4 – habitabilidade: condições de saúde, salubridade e físicas adequadas;

5 – acessibilidade: contemplando os grupos vulneráveis como os portadores de necessidades especiais, mulheres pobres chefes de família, vítimas de desastres naturais ou de violência urbana;

6 – localização: moradias localizadas em locais com acesso ao emprego, serviços de saúde, escolas, cultura, lazer;

7 – adequação cultural: respeito à produção social e cultural do habitat pelas comunidades e grupos sociais necessitados/vulneráveis, aos padrões habitacionais oriundos dos usos e costumes desses grupos sociais.

Decorre de tais considerações, o papel do Município na solução e no atendimento desse direito, por meio da promoção da política urbana e habitacional.

Nos termos do artigo 182 da Constituição Federal e nos termos do artigo 148 combinado com o artigo 151 da lei Orgânica do Município de São Paulo, o Plano Diretor deve prever as metas e normas para o desenvolvimento da política urbana, assim como os critérios para o cumprimento da função social da propriedade.

E esse mesmo dispositivo constitucional trata de relacionar o direito à moradia com o direito à cidade sustentável, estabelecendo, como objetivos das políticas públicas do Poder Público municipal, o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, para garantia do bem-estar de seus habitantes.

Embora a questão habitacional seja de responsabilidade comum da União, do Estado e do Município (artigo 23, CF), é muito mais evidente e reforçada a competência deste último do que a dos demais na medida em que se trata de um problema social de interesse local.

Logo, as normas e instrumentos urbanísticos devem ser utilizados pelo Município com o objetivo de recuperar, requalificar e regularizar as situações de moradia indigna, sendo que a competência municipal para intervir possui respaldo constitucional e diretriz de política urbana nos termos do Estatuto da Cidade.

Por força de tais princípios e preceitos legais superiores, diz a Lei 11.774/95 que os recursos auferidos com a Operação Urbana Água Branca serão empregados na construção de habitações para população de baixa renda que resida na área, em condições precárias, e incentivo à ocupação ordenada de áreas vazias, bem como na implantação de programas de ampliação do sistema viário e de drenagem da região, e na ampliação dos espaços públicos, áreas verdes e equipamentos coletivos.

E o seu anexo (Quadro Geral do Programa de Obras) fez constar expressamente o “desenvolvimento do projeto, construção e financiamento de no máximo 630 unidades habitacionais de interesse social para a população favelada residente no perímetro da Operação Urbana”

Em outras palavras: há expressa previsão da lei visando à promoção da regularização fundiária e à prestação do devido atendimento habitacional e urbanístico às favelas da região, por meio de programas de urbanização ou de atendimento habitacional, assegurando o assentamento definitivo das famílias atingidas pelas obras e intervenções previstas nessa lei, no perímetro da Operação Urbana Água Branca, valendo-se de recursos que fossem arrecadados com essa operação

IV – DO DESCABIMENTO DE EVENTUAL ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE COMPETÊNCIAS E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA FALTA DE RECURSOS PARA O ATENDIMENTO DOS DIREITOS ACIMA INVOCADOS

Descabida eventual argumentação de que a presente ação estaria fazendo com que o Poder Judiciário interferisse no papel do Administrador Público, desrespeitando, assim, o princípio constitucional da separação dos poderes, bem como sem propósito eventual alegação de que não há recursos que possam ser empregados na realização das obras. A discricionariedade do Poder Executivo – limitada pela Constituição - ao definir as prioridades impõe, de fato e no duro, certos obstáculos à intervenção do Poder Judiciário, notadamente quanto à definição de suas políticas e especialmente quanto às questões de natureza orçamentária. Nesse sentido, muitos os precedentes jurisprudenciais, dentre eles o seguinte: [...] Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada [...] (STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004) Contudo, podemos afirmar que também devem haver limites a essa atuação discricionária do Executivo, e aqui reside a competência da atuação estatal do Poder Judiciário.

Nesse contexto, cabe trazer à colação, com o devido respeito e pedindo licença, a decisão da lavra da eminente Ministra Eliana Calmon, que reflete sobre esse poder conferido ao Judiciário: “(...) 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas (...)” (STJ, REsp 493811 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04) O Ministro Celso de Mello, a respeito da relação da discricionariedade administrativa e o Poder Judiciário, assim se pronunciou: “É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo”. Entretanto, pondera o Ministro, no que tange as políticas públicas fundadas na Constituição, também cabe ao Poder Judiciário a obrigação de se fazer implementá-las, mesmo que excepcionalmente: “(...) Impende assinalar, contudo, que a incumbências de fazer implementar as políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional (...)” (confira-se no mesmo teor desse texto o julgado proferido na ADPF 45 MC-DF, julgado de 29 de abril de 2004, publicado no DJ de 04 de maio de 2004) Na mesma oportunidade, ressaltou a posição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, DD. Procuradora Regional de República em sua obra “Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, Max Limonad, 2000, pp. 59, 95 e 97: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado, às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. (...) Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria a finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. (...) Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação das políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. (...) As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional. Nesse diapasão, modernamente, graças ao forte posicionamento da jurisprudência pátria, a “teoria do financeiramente possível” tem sido constantemente afastada, abrindo espaço para se ver o Estado obrigado a desempenhar o papel que lhe conferiu a própria Constituição Federal (...)”. O mesmo Ministro Celso de Mello, mais recentemente, ao tratar de questão relativa à criança e ao adolescente, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público paulista, assim se posicionou no Agravo Regimental 639337 – SP, conforme ementa oficial que se transcreve: 

E M E N T A: ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. (...) Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. 

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). 

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (STF – ARE 639337 – SP – 2ª. Turma – rel. Min. Celso de Mello – julgado em 23.08.2011; publicado DJe-177 – 14.09.2011; Ementário Volume 02587-01, p. 125) (grifos nossos)

É sabido que o Brasil passou por um processo sensível de transição de uma ditadura para um estado democrático, no início da década de 1980, que culminou com a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte em 1986 e com a concretização de uma nova Carta em 1988, ela que tinha por esperança assegurar ao povo uma série de mudanças sociais e econômicas para o país. Essa nova Constituição revelou ao povo um compromisso não só com a abertura democrática, mas também com a garantia de direitos fundamentais.

Há necessidade, entretanto, de se conciliar os direitos à ordem econômica e os direitos à ordem social, mesmo sabendo que nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender as demandas sociais, embora tal conceito não possa esvaziar o princípio da igualdade de oportunidades.

Ao contrário. “Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de nos valermos desse princípio, já que as decisões sobre a destinação dos limitados recursos são determinantes para que a igualdade possa ter maior grau de efetividade dos direitos sociais de natureza prestacional”. Estas as palavras de José Felipe Ledur (in O contributo dos direitos fundamentais de participação para a efetividade dos direitos sociais. Tese (doutorado) Curitiba. Universidade Federal do Paraná, 2002, referido por Ana Carolina Lopes Olsen, em sua obra Direitos Fundamentais Sociais – efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 197).

Na presente ação e em outra dicção: a Lei municipal 11.774/95 previu que os recursos arrecadados com a venda do potencial construtivo (exercício da atividade econômica de diversos empreendimentos imobiliários na região) fossem empregados em favor da coletividade, notadamente (e não de forma alternativa) no atendimento de melhorias para o sistema viário, na drenagem da região e em habitação popular destinada àqueles de baixa renda.

Se os recursos se mostram limitados, maior a necessidade de pedir que o Poder Judiciário interfira sobre a destinação destes recursos, não dizendo ao Administrador que aplique aqui ou ali esse recurso, mas que tome sua decisão levando em consideração o princípio da igualdade para que possamos alcançar um grau maior de efetividade dos direitos, inclusive e especialmente os sociais, aplicando-se de forma igualitária os recursos atualmente existentes no atendimento dos objetivos supracitados.

O aspecto que assume maior relevância na discussão da efetividade dos direitos fundamentais diz respeito à existência de recursos materiais, a qual está relacionada a dois aspectos: disponibilidade fática do meio necessário à realização do direito, e disponibilidade jurídica deste meio.

Não basta a existência de recursos. O Estado (aqui tomado na sua expressão mais ampla) deve ter capacidade jurídica para deles dispor.

Aliás, a esse respeito, parece-nos claro que este tem sido o mote das manifestações populares dos últimos dias. Há um aumento da insatisfação pela má qualidade dos serviços públicos essenciais. A voz das ruas apenas nos relembra que as prioridades não podem ficar simplesmente esquecidas ou relegadas para um segundo ou terceiro planos.

“A „voz das ruas‟ é a „emergência‟”, diz Antonio Delfim Netto, em seu artigo publicado na Carta Capital de 3 de julho de 2013 (número 755), na página 30, onde também nos lembra o autor do artigo de que “não é possível deixar de reconhecer, por outro lado: boa parte da ineficiência na prestação dos serviços públicos deve ser debitada menos à falta de recursos e mais à péssima qualidade da sua gestão”.

Aqueles dois requisitos (disponibilidade fática do meio necessário à realização do direito e disponibilidade jurídica deste meio) existem e não há como negar que o atual Administrador Público, ora réu desta demanda, detém um e outro, pois os recursos já se acham arrecadados e estão depositados em fundo específico e há lei que prevê a utilização dos mesmos para atendimento daquelas necessidades prementes da população paulistana.

Que o faça, então, de maneira imediata e proporcional, visando ao cumprimento dos objetivos específicos da lei em vigor há quase duas décadas.

V – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, requer:

1. PRELIMINARMENTE:

É imprescindível seja requisitado do Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de São Paulo, em prazo assinalado por Vossa Excelência, mas que não seja superior a quinze dias, que remeta a esse Douto Juízo, por meio de planilhas e por documentos que comprovem caso a caso, as seguintes informações:

a) Quais os valores arrecadados, ano a ano, desde 1995, por força da Lei 11.774/95;

b) Qual o valor aplicado, ano a ano, com os recursos obtidos da Operação Urbana Água Branca, com base na Lei 11.774/95.

c) Quais as obras realizadas, ano a ano, com esses recursos arrecadados, dentre aquelas previstas no Quadro Geral de Obras (Anexo 1 da Lei 11.7745/95);

d) Quais as justificativas técnicas (e não políticas) para a aplicação desses recursos nessas obras escolhidas, inclusive justificando se eram mesmo prioritárias;

e) Quais os recursos atualmente empenhados e a que se destinam;

f) Qual o valor atual remanescente e ainda não despendido e que poderá se destinar à realização de novas obras. (saldo existente no Fundo)

g) Quais os projetos em fase de execução e quais os previstos para o presente ano e para os anos seguintes, indicando, em relação às obras futuras, o prazo de início e sua conclusão.

Tais informações objetivam comprovar, ainda mais, as informações trazidas, de forma não tão completa pela Administração, ao Ministério Público, por ocasião da instrução do procedimento investigatório da Promotoria de Justiça da Habitação e Urbanismo (IC 326/2002), facilitando o comando da sentença na prestação jurisdicional, ao final.

Aliás, imperioso anotar também que o referido Inquérito Civil foi inaugurado em 2002 visando apurar irregularidades no cumprimento de contrapartidas pela empresa Ricci, uma das primeiras empresas a aderir à Operação Urbana, tendo sido arquivados os autos por se entender que a Municipalidade, dentro da esfera de sua competência, estaria adotando providências objetivando exigir daquela empreendedora a contrapartida ou a rescisão.

No Inquérito Civil, que está à disposição de qualquer interessado, constatou-se que a Ricci utilizara o potencial adicional construtivo autorizado pelo Município sobre quatro (4) lotes, não tendo efetuado o pagamento de dois desses quatro lotes nem realizado a implantação de áreas verdes oriundas da gleba que desmembrou.

Todavia, a EMURB, responsável pela gestão do contrato, ao final, teria adotado providências em face dessa empresa, inclusive com a rescisão do contrato e do termo de compromisso e o ajuizamento de uma ação de cobrança que tramita perante a 2ª. Vara da Fazenda Pública. (documentos 9)

Daí porque se entendeu, inicialmente, que não haveria mais o que ser investigado.

Entretanto, a associação de moradores da Vila Pompeia comunicou ao Ministério Público, em 2010, que os recursos arrecadados em relação a outras empresas não vinham sendo empregados de maneira a cumprir a legislação vigente que trata da Operação Urbana e solicitou providências ao Ministério Público, solicitando a continuidade da investigação, o que foi feito ao longo destes últimos três anos, o que justifica o ajuizamento da presente demanda neste momento, especialmente quando há a possibilidade de os recursos já arrecadados serem revertidos para outro fundo - se nova lei for sancionada (e estamos na iminência de tal fato acontecer) - e, o que é pior, para outros fins. (documento 8)

2. DO PEDIDO LIMINAR

É imprescindível, ainda, a formulação do presente pedido de liminar, pois o mesmo objetiva assegurar o cumprimento das decisões na prestação jurisdicional, ao final.

E este se funda nos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O fumus boni iuris – decorre do fato de que a lei, em vigor desde 1995, estabeleceu para onde deveriam ser destinados os recursos já arrecadados e vinculou o seu recebimento ao emprego na região, garantindo melhorias não só à população que lá já vivia, mas aos benefícios que refletiriam a toda a coletividade.

O periculum in mora - reside no fato de que já foi aprovado, em primeira votação, pela Câmara Municipal, no dia 09 de abril de 2013, o projeto enviado pelo Executivo municipal (documento incluso), nele se prevendo que os recursos atuais e que já deveriam ter sido utilizados passem para outro fundo (único) e possam ser usados para fins que podem vir a ser diversos daqueles inicialmente propostos ou cujos projetos já estavam em andamento, embora não licitados ou empenhados.

Neste sentido, o teor do artigo 70 do referido projeto de lei. (PL 505/2012)8

Obtempere-se que a segunda votação está prevista para o mês de agosto vindouro, aí residindo o elemento de risco de lesão pela demora em se aguardar o provimento jurisdicional somente ao final.

E para não se dizer que a atuação ministerial se restringe aos objetivos judiciais aqui deduzidos, traz-se à colação a contribuição do Ministério Público para o eventual aperfeiçoamento do próprio Projeto de Lei 505/2012, onde os questionamentos estão sendo feitos extrajudicialmente, por equipe técnica multidisciplinar do CAEx-MP, os quais revelam a preocupação desta Instituição com a revisão da OUAB (documento 7), deixando consignado que o aludido parecer foi encaminhado no último dia 03 de julho de 2013 ao DD. Presidente da Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente da Câmara Municipal de São Paulo, Vereador Andrea Matarazzo, e aos demais vereadores que compõem a referidas comissão, para serem incorporadas, contempladas e consideradas por ocasião da discussão e apresentação do PL em audiências públicas.

De mais a mais, não se pode esquecer que diversas pessoas da população que vive ou trabalha na região da Água Branca, Barra Funda, Perdizes e Pompeia esperam do Administrador Público municipal, há quase duas décadas, soluções para os problemas acima apontados, as quais, ao longo dos anos, não foram realizadas, não havendo mais tempo que permita protelar qualquer intervenção na região.

8 Art. 70. “Os recursos arrecadados sob a vigência da Lei nº 11.774, de 1995, que ainda não tenham sido investidos nos termos nela previstos, deverão observar o disposto nos artigos 10 e 57 da presente lei”.

Daí porque, a nosso ver, ser imprescindível o bloqueio desses recursos.

Requer-se, assim, em caráter de liminar, o bloqueio de todos os valores atualmente depositados no fundo destinado à Operação Urbana Água Branca (FEAB – artigo 18 da lei) e que estiverem livres de empenho ou de vinculação a algum contrato em vigor, de forma a garantir a implementação nas obras e serviços que cumpram os objetivos específicos referidos no artigo 3º da Lei 11.774/95, somente podendo ser autorizado o seu levantamento após efetiva comprovação da contratação dos serviços para cumprimento da aludida lei e dos valores necessários para adimplemento desses contratos.

3. DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Estabelece o artigo 273 do Código de Processo Civil, que o magistrado poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I)

No caso em questão, o presente pedido de tutela antecipada está fundamentado no perigo de dano, ante os documentos que acompanham a inicial, os quais comprovam danos já experimentados pela sociedade paulistana decorrentes dos períodos de chuva dos últimos danos e do risco que uma nova lei, já votada em primeira discussão, poderá trazer ao não se aplicarem os recursos já existentes, imediatamente, em obras imprescindíveis para o sistema viário, o sistema de drenagem e a garantia de habitação à população de baixa renda, razão pela qual está presente o requisito da prova inequívoca da verossimilhança das alegações.

Por outro lado, a preocupação externada pelo Autor está no fato de que, ao não serem empregados os recursos, persistirão e se agravarão os impactos à região, tornando muito mais alto o valor que deverá ser despendido para que, no futuro, as soluções sejam empregadas, sob pena de serem agravados ou criados danos graves ou de difícil reparação, tais como os que foram apresentados na representação dirigida a esta Promotoria de Justiça pela associação de moradores da Vila Pompeia (Associação Amigos de Vila Pompeia), conforme documentos anexos. (documento 8)

Infere-se, portanto, que estão presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, capazes de ensejar a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, no sentido de obrigar a Ré, com a máxima urgência, a empregar imediatamente os recursos já arrecadados com a Operação Urbana Água Branca, por força da Lei municipal em vigor Lei 11.774/95, na implementação de obras de drenagem, sistema viário e atendimento à população carente, com a urbanização de favelas ou construção de habitações populares que atendam às condições de habitabilidade (instalações elétricas, hidráulicas, sanitárias, mobiliário), conforme estabelecido no artigo 3º e seus incisos e no artigo 18 da aludida lei e há anos não realizadas, e obrigatoriamente de maneira proporcional, visando ao atendimento igualitário de todos aqueles direitos (drenagem, em respeito ao meio ambiente equilibrado, sistema viário, em respeito ao direito urbanístico, e habitação popular, em respeito ao direito social à moradia).

No caso de serem insuficientes os recursos arrecadados para atendimento a todos os direitos acima enunciados, de forma igualitária, espera-se também que sejam destinados recursos orçamentários para a implementação e execução das obras e serviços públicos até que se complementem os recursos existentes para a execução e conclusão das obras, em prazo que não poderá ser superior a dois anos.

4. FINALMENTE, REQUER-SE:

3.1. a citação do Município de São Paulo, na pessoa do Senhor Prefeito Municipal, sr. Fernando Haddad, com endereço no Edifício Sede da Prefeitura Municipal de São Paulo, situado no Viaduto do Chá, número 15, nesta cidade e comarca de São Paulo – SP, para que, querendo, responda a presente ação, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato alegada.

3.2. a produção das provas a seguir especificadas: oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser apresentado oportunamente, por ocasião do saneamento do feito e especificação de outras provas, se o caso; vistoria judicial; perícias; juntada de documentos, bem como, todas aquelas em direito admitidas e que se fizerem necessárias.

3.3. a procedência da ação e condenação do Município de São Paulo em obrigação de fazer, consistente em:

3.3.1. empregar, no prazo que por bem houver Vossa Excelência fixar em sentença e desde que não seja superior a dois anos, os recursos já arrecadados com a Operação Urbana Água Branca, por força da Lei municipal em vigor Lei 11.774/95, na implementação de obras de drenagem, sistema viário e atendimento à população carente, com a urbanização de favelas ou construção de habitações populares que atendam às condições de habitabilidade (instalações elétricas, hidráulicas, sanitárias, mobiliário), conforme estabelecido no artigo 3º e seus incisos e no artigo 18 da aludida lei e há anos não realizadas, e obrigatoriamente de maneira proporcional, visando ao atendimento igualitário de todos aqueles direitos (drenagem, em respeito ao meio ambiente equilibrado, sistema viário, em respeito ao direito urbanístico, e habitação popular, em respeito ao direito social à moradia).

3.3.2 E, no caso de serem insuficientes os recursos arrecadados para atendimento a todos os direitos acima enunciados, de forma igualitária, que sejam destinados recursos orçamentários para a implementação e execução das obras e serviços públicos até que se complementem os recursos existentes para a execução e conclusão das obras, em prazo que não poderá ser superior a dois anos.

Neste sentido, insta salientarmos a previsão da própria Lei 11.774/95, no sentido de que os recursos do fundo não se restringem a valores em dinheiro correspondentes às contrapartidas ou às rendas provenientes da aplicação de seus próprios recursos, mas também constituem receita as rendas resultantes da cobrança de contribuições de melhoria aplicadas na área da Operação Urbana, o retorno dos financiamentos das habitações de interesse social e quaisquer outros recursos ou rendas que lhe sejam destinados, inclusive de programas do município juntamente com os Governos Estadual e Federal, este último, por exemplo, com recursos do PAC – Programa de Aceleração do Crescimento9.

Bem como ainda o fato de estar expressamente previsto no artigo 22 da lei que “as demais despesas decorrentes desta lei correrão por conta dos

9 Artigo 18 [...]

§ 2º - Constituem receitas do Fundo Especial da Operação Urbana Água Branca - FEAB: I - Valores em dinheiro ou bens imóveis correspondentes à contrapartida; II - Rendas provenientes da aplicação de seus próprios recursos; III - Rendas resultantes da cobrança de Contribuições de Melhoria aplicadas na área da Operação Urbana; IV - Retorno dos financiamentos das habitações de interesse social; V - Quaisquer outros recursos ou rendas que lhe sejam destinados recursos do Fundo Especial de Operação Urbana Água Branca – FEAB e de dotações orçamentárias próprias”.

3.3.3 tomar todas as medidas legais, em matéria administrativa e orçamentária, para efetivo cumprimento da decisão judicial, de imediato.

3.4 Requer-se, ainda, seja fixada multa diária, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, para o caso de descumprimento ou mora no cumprimento da sentença.

E, por derradeiro, requer-se

3.5 A condenação do Réu no pagamento das custas e despesas processuais.

3.6 A intimação pessoal do Ministério Público para todos os atos, na Rua Riachuelo, número 115, 1º. andar, Centro, nesta cidade e comarca de São Paulo (Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo).

Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 341.600.000,00 (trezentos e quarenta e um milhões e seiscentos mil reais) (que corresponde ao montante aproximado do valor informado como existente no Fundo Especial da Operação Urbana Água Branca (saldo remanescente) - a que alude o artigo 18 da Lei 11.774/95)

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 05 de julho de 2013.

Roberto Carramenha

3º. Promotor de Justiça da Habitação e Urbanismo